Weisungsbefugnis des Apothekenleiters

[Maria Baumann]

Hallo,

angenommen ein Apothekenleiter ist gegen die Abgabe der Pille danach (es handelt sich hierbei um eine theoretische Fragestellung, die im Apothekenpraxis-Unterricht aufkam).

Muss eine angestellte Apothekerin einer solchen Anweisung Folge leisten oder handelt sie in der Beratung eigenverantwortlich? Macht hier An- oder Abwesenheit des AL einen Unterschied?

Muss eine PTA der Anweisung bei Anwesenheit des AL Folge leisten?

Welcher Anweisung muss eine PTA folgen, wenn eine anwesende angestellte Apothekerin die Abgabe befürwortet, der abwesende AL aber eine gegenteilige Anweisung gegeben hat?

Viele Grüße
Maria Baumann

[Amtsapotheker a. D. Hans-Ulrich Thielmann]

Hallo Frau Baumann,
Ihre Frage ist aus meiner Sicht so nicht einfach zu beantworten.

- Die allg. Weisungsbefugnis des Chefs wird vorrangig sein.
- Bei dieser Fragestellung geht es aber auch um die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit AM (§1 ApoG).
- Was ist/sind der/die Grund/Gründe für die Weisung?
- Geht es hier um einen Einzelfall oder ist der Chef aus ideologischen Gründen per se gegen die Abgabe. Dann würde er die Abgabe stets ausschließen und
würde in der Apotheke hilfesuchenden Frauen womöglich in Konfliktsituationen bringen (2. Spiegelstrich).
- Ihm sollte nahe gelegt werden, die permanente Abgabeverweigerung mit der Kammer zu klären, da es sich hier um berufsrechtliche Belange handeln
könnte.

Ob Ihnen der angehängte Link etwas bringt, kann ich nicht genau beurteilen. https://www.rechtsdepesche.de/abgabe-der-pille-danach/

Beste Grüße H.-U. Thielmann

[Dr. Alexander Ravati]

Hallo zusammen,

tolle Frage! Habe ich zunächst gar nicht gefunden, weil Frau Baumann sie in den Bereich "Arbeitsrecht" eingestellt hat.
Wie sehr treffend von Herr Thielmann ausgeführt ist das absolut keine Ja/Nein-Wissensfragen und damit eine herrliche Rechts-Diskussionsfrage, auch für eine Prüfung (z.B. Rechtsprüfung 3 Stex.) ;-)
Solche Fragen werden wir künftig zunehmend in unseren Präsenz-/Vorort- Ravati Seminaren üben / trainieren. Sie greifen typischerweise verschiedene REchtsbereiche auf, um den Sachverhalt vollumfänglich zu beleuchten. Dennoch ist die Antwort alles andere als einfach zu treffen und bleibt Rechtsinterpretation, die jeder Apotheker eigenverantwortlich entscheiden und im Prüfunsgfall gut zu begründen hat (dafür braucht es Normen-Grundwissen).

Hier greifen folgene Rechtsgebiete / Rechstfragen rein:
- Apothekengesetz: perönliche Leitungsverantwortung des Apothekenleiters
- ApBetrO: Verantwortlichkeiten des Personals (inkl. Eigenverantwortung eines angestellten Apothekers, v.a. während der Zeit der Aufsicht / Handlungs-Angaben hierzu im QMS gem § 4a
- Abgabeverweigerungsrechte der Apotheke nach § 17 z.B. bei "Bedenken"
- soll die Abgabeverweigerung nur OTC (Selbstmedik.) betreffen oder auch ärztliche VO?
- welche arbeitsrechtlichen und sontigen zivilrechtlichen Regelungen (z.B. nach BGB / HGB) sind zu beachten? wie Recht eines Kunden auf Bezug der Ware, Weisungsrecht des Arbeitgebers, Verweigerunsgrechte von Mitarbeitern bei offensichtlich rechtswidrigen Arbeitsanweisungen?
etc..?

Nochmal: es gibt bei der Frage nicht nur schwarz oder weiß, sondern eher "kommt drauf an" und dann immer noch Rechtsinterpretation. Um hier die Brücke zu Herrn Thielmann zu schließen: bei der REchtsinterpretation liegt die Hoheit in D auf Seiten der Exekutive bei den Landesbehörden und damit indirekt auch bei den (Behörden-ähnlichen) Kammern. Um also mehr Rechtssicherheit zu erlangen, empfiehlt sich in schwierigen Entscheidungen in der PRAXIS daher eine Anfrage/Rückspache dort. Am besten hat man sich vorher GEdanken gemacht, was mein selbst gern entscheiden würde und liefert hierfür ein paar gute (Recht-fertigende) Gründe.

[Dr. Dennis A. Effertz, MHBA, LL.M.]

Hallo zusammen,

einmal von den eingrenzenden Hinweisen abgesehen, möchte ich mal eine unverbindliche Rechtsmeinung zur Frage abgeben:

Die Frage impliziert bereits, dass es keine fachlichen Gründe gegen eine Abgabe gibt. Denn solche können im Falle eines zugelassenen und dem Stand der Wissenschaft entsprechenden Arzneimittel immer nur einzelfallbezogen sein. Auch dürfte es sich vorliegend eher um die inzwischen zum Regelfall gehörende OTC-Versorgung handeln.

Betrachten wir zunächst die Ausgangslage, so gilt auch für nicht-verschreibungspflichtige AM grundsätzlich der Kontrahierungszwang (vgl. § 1 ApoG; § 1 BApO). Nun musste es in Ermangelung von fachlich-pharmazeutischen Gründen alternative Rechtsfertigungen für eine Abgabeverweigerung geben. Berücksichtigt man die regelhafte Notsituation in der eine Patienten steckt, die der Notfallkontrazeption steckt, sind bereits strengere Maßstäbe an eine solche Ausnahmerechtfertigung zu stellen, als bei vielen anderen Arzneimitteln.

Eine solche Ausnahme hat die Rechtsprechung im Falle eines Berliner Apothekers in seiner religiösen bzw. Gewissensüberzeugung vor dem Hintergrund einer an sich ausreichenden Versorgungssituation und damit alternativen Erwerbsmöglichkeit für die Patienten gesehen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 26.11.2019 - 90 K 13.18 T). Insofern ist der zuvor verlinkte Artikel zur Unzulässigkeit der Abgabeverweigerung zu allgemein und durch die Rechtsprechung relativiert.

Wir sprechen somit bereits an dieser Stelle über eine Frage des Einzelfalls, ob die Position des Inhabers überhaupt gerechtfertigt sein kann. Unterstellen wir eine Vergleichbarkeit, so stellt sich erst im nächsten Schritt die Frage, ob er eine entsprechende Weisung an bei ihm angestellte Apotheker erteilen darf.

Der Apotheker - egal ob beschäftigt oder selbständig - handelt als freier Beruf grundsätzlich eigenverantwortlich und fachlich unabhängig (vgl. etwa § 1 Abs. 2 BO LAK BW). Im Vergleich zu "normalen" Berufen ist die Weisungsbefugnis eines Apothekeninhabers als Chef gegenüber seinem angestellten Apotheker als Mitarbeitenden demnach eingeschränkt. Insbesondere in pharmazeutischen Fragen handelt er frei und eigenverantwortlich "Vereinbarungen, Absprachen und Handlungen, die diese Unabhängigkeit beeinträchtigen, sind unzulässig" (§ 3).

Religiöse oder sonstige Weltanschauung lässt sich nicht "anordnen". Dem steht das AGG entgegen. Sollte der angestellte Apotheker diese Rechtfertigungsgründe somit nicht teilen, fehlt es ihm an einer solchen als Legitimation für die Abgabeverweigerung.

Meiner Rechtsauffassung nach ist die Beschränkung des angestellten Apothekers in rechtlicher Hinsicht damit nicht zulässig. Dass eine Weigerung gegen die Anweisung in der Realität Probleme machen könnte, scheint jedoch vorprogrammiert. Gleiches gilt dann aber auch für die Höhe der Abfindung, sollte der Wahre Kündigungsgrund herauskommen.

Eine indirekte Lösung scheint mit den Bestand auf "0" zu setzen. Eine mögliche Bestellwilligkeit scheint mir in dieser Indikation eher gering.

[Maria Baumann]

Vielen Dank für die Antworten. Zum Glück ja eine rein theoretische Fragestellung, die in der Praxis tatsächlich einiges an Konfliktpotential birgt. Da die Frage von meinen PTA-Schülerinnen kam: wie gestaltet sich hier die Weisungsbefugnis? Welcher Weisung muss/sollte ein PTA folgen, wenn sich die des abwesenden Inhabers und des diensthabenden Apothekers in einer pharmazeutischen Frage widersprechen? Wie Herr Dr. Effertz schreibt, handelt der Apotheker eigenverantwortlich und unabhängig. Zusätzlich beaufsichtigt er in Abwesenheit des Leiters die PTA und hat mit Verantwortung für ihr Handeln.

[Dr. Dennis A. Effertz, MHBA, LL.M.]

Nehmen wir die/den PTA in die Konstellation wird es komplizierter. Wie Sie richtig feststellen, handelt es sich bei dem Berufsbild des/der PTA nicht um einen freien Beruf, sondern um einen Assistenten eines solchen. Wir haben demnach eine Weisungsbindung in disziplinarischer und fachlicher Hinsicht. Die Weisungsbefugnis liegt grundsätzlich beim Inhaber; im Vertretungsfall bei einem anderen Apotheker.

Zunächst ist mangels Freiberuflichkeit auf die generellen arbeitsrechtlichen Grundsätze abzustellen:

Weisungen hat der Arbeitnehmer Folge zu leisten, anderenfalls liegt eine Nicht- beziehungsweise Schlechtleistung vor, welche den Arbeitgeber berechtigt, nach einer Abmahnung das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Ist eine Weisung hingegen unzulässig, weil sie beispielsweise gegen Gesetze verstößt, steht dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Er muss die Weisung dann nicht befolgen und auch keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen befürchten.

Diese Grundsätze lassen sich allerdings nicht ohne Weiteres übertragen, da eine "Verweigerung" ja eben nicht in Rede steht, sondern eine "Verweigerung der angeordneten Verweigerung" erfolgen müsste. Es besteht mithin keine Aufforderung zu einer unzulässigen Handlung, sondern eine Aufforderung zur Unterlassung einer grundsätzlich gebotenen Handlung. Eine PTA könnte sich demnach nicht unmittelbar strafbar verhalten, wenn sie einer entsprechenden Anweisung folgt, da sich der Kontrahierungszwang aus dem ApoG an den Inhaber und aus dem Berufsrecht nur an Apotheker richtet.
Damit läuft es in systematischer Hinsicht wohl eher darauf hinaus, dass die PTA den Anweisungen des Inhabers als "seine Rechte Hand" - oder juristisch: als sein Erfüllungsgehilfe - folgen muss, da sie die zudem keinen Anspruch auf Offenbarung der einer Abgabe möglicherweise entgegenstehenden Überzeugungen des Inhabers hat. Vor dem Hintergrund, der o. g. grundsätzlichen Möglichkeit der Existenz solcher legitimen Abgabeverweigerungsgründe wird sie sich auf die Rechtmäßigkeit der Anweisung verlassen dürfen, da sie eben nicht offensichtlich rechtswidrig ist.

In der Fallkonstruktion sind sich nun beide Apotheker als mögliche Weisungsgeber uneins. Ob der Inhaber vor Ort ist oder nicht, spielt aber für die PTA keine Rolle, da sie Erfüllungsgehilfe des Inhabers nicht aber des angestellten Apothekers ist und bleibt. Mangels Freiberuflichkeit hat sie wie dargestellt kein eingeschränkte Weisungsgebundenheit wie der angestellte Apotheker. Der kann dieses "Recht" was sich aus seiner persönlichen Approbation ergibt auch nicht auf die PTA übertragen. Damit bleiben die erteilten Weisungen bestehen und gültig. Ein Problem erwächst hieraus nun nicht mehr, da es dem angestellten Apotheker in diesem Szenario frei stehen würde, selbst die Versorgung zu übernehmen, wenn er eine dringende medizinische Notwendigkeit sieht.

[Amtsapotheker a. D. Hans-Ulrich Thielmann]

Hallo Herr Dr. Effertz,

vielen Dank für Ihre detaillierten Ausführungen. Bis auf Ihre heute ins Forum gestellte Antwort (letzter Absatz) stimme ich Ihnen vollumfänglich zu.

Hinsichtlich des letzten Absatzes sehe ich die Angelegenheit bei Abwesenheit der Leitung im Hinblick auf § 2 Abs. 7 ApBetrO, wonach der Vertreter die Pflichten der Apothekenleitung übernimmt, insofern differenziert, als dass damit die Weisungsplicht (und wahrscheinlich auch das Weisungsrecht) auf ihn übergehen.

Aus meiner langjährigen Überwachungspraxis kann ich sagen, dass es tatsächlich manchmal solch komplizierte Fälle gibt, in denen neben schwarz und weiß, diverse Grauschattierungen existieren.

Beste Grüße Thielmann

[Dr. Dennis A. Effertz, MHBA, LL.M.]

Hallo Herr Thielmann,

das ist tatsächlich der Punkt den Sie ansprechen, den ich abkürzen wollte, damit es nicht zu sehr verwirrt. Aber sie haben vollkommen recht. Die Realität ist eine ganz andere....und langsam kommen wir an den Punkt, wo es zugegeben akademisch wird. Gleichwohl möchte ich gerne Ihre Meinung zu dem Teil hören, den ich "geschlabbert" habe.

Mein Gedanke in Bezug auf die Vertretung war lediglich folgender:

Zwar gilt, dass "der mit der Vertretung beauftragte Apotheker oder Apothekerassistent oder Pharmazieingenieur [...] während der Dauer der Vertretung die Pflichten eines Apothekenleiters [hat]." Damit stimme ich Ihnen zu, dass auch hierzu erforderliche Weisungsrechte dem Vertreter zugesprochen werden müssen. Anderenfalls wäre seiner Vertreterrolle wirkungslos. Doch sind diese der ordnungsgemäßen AM-Versorgung dienenden und nun übergegangenen Pflichten in Bezug auf die PTA im Wesentlichen die fachliche Überwachung und in Bezug auf die Patientin der Versorgungsauftrag (Kontrahierungszwang). Eine Frage der Fachlichkeit hatten wir bereits ausgeschlossen; ebenso die dringende medizinische Notwendigkeit, so dass der Kontrahierungszwang ebenfalls durchbrochen war.
Und das ist relevant, denn die Schutzgüter sind nicht in Gefahr. Was § 2 Abs.7 ApBetrO nun nämlich nicht beschränkt sind die ebenfalls zu berücksichtigenden Rechte des Inhabers. Bereits festgestellt hatten wir, dass der Inhaber nicht nur das Recht hat diese Entscheidung für sich zu treffen, sondern diese auch auf die PTA zu übertragen. Im Ergebnis kann aus dem Pflichtenübergang einer "Nicht-Pflicht" vom Inhaber auf den Vertreter in Ermangelung verletzter übergeordneter Schutzgüter nun keine Möglichkeit erwachsen ein Recht des Inhabers zu durchbrechen.

Das Ganze Spiel dreht sich allerdings sofort, sobald wir Fallvariablen ändern. Sobald der angestellte Apotheker zum Schluss käme, dass die aktuelle Situation eine medizinische Notsituation ist, also Abweichend vom Berliner Fall nicht genügend Versorgungsalternativen zur Verfügung stehen, kann er eine fachliche Anweisung an die PTA geben, die die Anweisung des Inhabers durchbrechen würde.

Bei aller Liebe. Ich hoffe das war keine PTA-Prüfungsfrage :-)

[Maria Baumann]

Vielen, vielen Dank für die ausführlichen Antworten! Nein, das war beileibe keine Prüfungsfrage :-) Sie kam lediglich während des Unterrichts auf.

[Amtsapotheker a. D. Hans-Ulrich Thielmann]

Liebe Diskutanten,

mit ihren letzten Ausführungen bin ich sehr einverstanden, Herr Dr. Effertz.
Der hier so eifrig diskutierte Fall würde wahrscheinlich in der tagtäglichen Apothekenüberwachung nicht auftauchen.
Arbeitsrechtlich kann ich mir schon vorstellen, dass angestellte Apotheker nicht jede Entscheidung der Leitung mittragen (können).
Insofern kann man m. E. nur die Apo. Ka. um Klärung bitten. Aber mal unter uns: Für die dortigen Juristen würde es auch nicht einfach.

In meiner praktischen Zeit in der Apotheke als Stellvertreter habe ich auch so einiges geschluckt, bis ich dann als Konsequenz die Apotheke verlassen habe. Selbst kriminelle Handlungen des Chefs waren an der Tagesordnung.

Aber nochmals zurück zur Thematik: Die losgetretene Frage ist äußerst interessant und diskussionsmäßig ergiebig.

LG Thielmann